二是关于深圳茂商会公司与卓越公司之间对本案涉及的5号、6号厂房及其占用范围内的土地使用权拍卖价款的清偿顺位问题。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定试行》第88条规定，以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。本案中，依据深圳仲裁委员会另案作出的（2015）深仲裁字第183号生效裁决，深圳茂商会公司基于抵押权对本案同一被执行人盛泰公司名下厂房享有优先受偿权。另外，依据本案执行依据的（2014）吉中民三初字第26号生效民事调解书确定的给付义务，被执行人盛泰公司应支付给本案卓越公司工程价款516万元及利息，且该公司有权对本案涉及的5号、6号厂房等的变卖、拍卖款优先受偿。因此，本案卓越公司基于工程价款优先受偿权，对本案涉及的5号、6号厂房574.42万元[评估价364.94万元X2X1880*2388.97）]的拍卖价款，享有优先于深圳茂商会公司基于另案生效仲裁裁决确定的抵押权享有的受偿权，执行法院向卓越公司发放516万元执行款项具有事实和法律依据，并未侵害深圳茂商会公司的合法权益。

三是关于深圳茂商会公司是否构成放弃本案优先受偿权的问题。依据《民法总则》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。亦即，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律明确规定及当事人有特别约定地情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。本案中，复议申请人深圳茂商会公司虽未提交证据证明，已通过其申请执行深圳仲裁委员会作出的（2015）深仲裁字第183号生效裁决一案的执行法院广东省深圳市中级人民法院或直接向吉安中院主张优先受偿权，但是吉安中院在明知深圳茂商会公司对本案涉及的5号、6号厂房享有抵押权且已向该公司送达该厂房评估报告的情形下，仅以其未书面申请参与分配、主张优先受偿权为由直接推定该公司已放弃优先受偿权，缺乏事实和法律依据。另外，本案执行仅涉及对被执行人盛泰公司房地产的执行，但因该被执行人系法人，而不是公民或其他组织，本案原审异议裁定适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第92条、《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第五百零九条关于参与分配的规定不当，深圳茂商会公司在本案中即使未提交参与分配的书面申请，也并不当然构成其对依法享有的优先受偿权的放弃或丧失，本案执行法院仅以此为由未给该公司预留抵押优先受偿的拍卖价款，将上述5号、6号厂房及其占用范围内的土地使用权的拍卖价款中卓越公司享有工程款优先受偿款之外的剩余款项全部支付给本案申请执行人履泰公司，认定事实和适用法律错误。综上，复议申请人深圳茂商会公司的理由部分成立，本院予以支持。吉安中院原审异议裁定认定事实部分错误、适用法律不当，应当予以撤销变更。

裁定撤销江西省吉安市中级人民法院（2017）赣08执异2号执行裁定；本案江西井冈山盛泰通讯技术有限责任公司名下位于吉安市高新区君山大道南侧的5号、6号厂房（产权证号为：房权证井开区房字第××号、Ａ0××11号）及其占用范围内的土地使用权拍卖价款，除去已向吉安市卓越建筑工程有限公司清偿的516万元工程款外，剩余款项由深圳市茂商会小额贷款有限公司优先于深圳市履泰投资有限公司受偿。

标签：执行异议丨执行复议丨优先受偿丨抵押顺序丨参与分配
案例索引：江西省高级人民法院（2018）赣执复75号“深圳市茂商会小额贷款有限公司、深圳市履泰投资有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书”（审判长赵九重审判员罗伟审判员汤志勇），载《中国裁判文书网》（）。

法律依据

《民事诉讼法》

第二百三十六条 ?发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。